Luật học và kinh tế học
Nhằm hiểu tốt hơn những quan hệ giữa luật và kinh tế, tốt nhất là định nghĩa ít ra là một cách xấp xỉ hai bộ môn này.
Luật học là khoa học nghiên cứu những qui tắc một xã hội tự thiết kế và được xã hội phê chuẩn chính thức để chi phối những quan hệ của các thành viên dưới dạng những quyền và nghĩa vụ giữa các thành viên với nhau.
Kinh tế học là khoa học nghiên cứu bằng cách nào những tác nhân xã hội trao đổi với nhau trong một bối cảnh có những nguồn lực hiếm hoi và phân tích một cách chuẩn tắc chất lượng của kết quả thu được.
Do đó hai khoa học này có vẻ tách biệt với nhau, giống như những thực tế mà các khoa học này qui chiếu về là khác biệt nhau. Trong trường hợp của luật, đó là những bộ luật hay quyết định pháp lí; trong trường hợp của kinh tế, đó là những sản phẩm và dịch vụ, doanh nghiệp ... Tuy nhiên những mối liên hệ giữa luật và kinh tế ngày càng hiện rõ trong thực tiễn và ngày càng được phân tích trong lí thuyết.
1. Những quan hệ giữa luật và kinh tế
Rõ ràng là những qui tắc pháp lí ảnh hưởng đến kinh tế vì chúng ấn định những hành vi được phép và những quyền và nghĩa vụ gắn với những hành vi này: do đó những qui tắc pháp lí làm thay đổi chi phí của các hành vi và thông qua kênh này đi vào hạch toán kinh tế trên cơ sở đó các tác nhân hành động. Như thế việc giới hạn tiền thuê nhà cấu trúc những quan hệ chủ nhà-người thuê nhà theo một hình thức nhất định. Nếu mức tiền thuê nhà là không đủ thì chủ nhà sẽ không tiến hành những chi tiêu tu bổ và việc xây dựng chúng cư sẽ chậm lại: có thể dẫn đến một cơn khủng hoảng nhà ở. Tương tự như thế, bằng cách giới hạn vận tốc lưu thông trên những đường cao tốc, luật pháp làm giảm số tai nạn (với tất cả những hệ quả kinh tế của qui định này), ảnh hưởng đến tiêu dùng xăng và có thể ngay cả đến kiểu dáng xe ô tô ...
Nhưng vấn đề còn đi xa hơn nữa và có thể đưa ta đến ngay nền tảng của chính những hành vi kinh tế. Trong một chế độ tư bản chủ nghĩa, việc tối đa hoá lợi nhuận thường được xem như một hành vi "tự nhiên". Nhưng điều này không có gì là chắc chắn. Hành vi này cũng còn dựa trên một hệ tư tưởng mà xã hội phổ biến, trên một tổ chức xã hội về đào tạo (trường quản lí kinh doanh, v.v...), trên tổ chức của công ti nặc danh và trên luật phá sản. Ngay ở cấp độ này, ta thấy mối liên hệ sâu sắc giữa luật với những hành vi kinh tế: chính vì có một luật pháp khác mà những hành vi kinh tế trong những chế độ tư bản chủ nghĩa và xã hội chủ nghĩa là khác nhau.
Ngược lại, những qui tắc pháp lí cũng chịu ảnh hưởng của hoạt động của nền kinh tế. Gia tăng của mức sống, việc biến đổi những công nghệ hay đơn giản hơn những kiểu hành vi mới làm xuất hiện những vấn đề mới mà không sớm thì muộn luật pháp phải quan tâm đến. Có ba cách để luật làm điều này:
- hoặc bằng cách tạo ra những hệ thống pháp lí hình thức bổ sung cho những hệ thống hiện có hay thay thế chúng theo những phương thức được hiến pháp dự liệu;
- hoặc bằng những thích nghi hay đổi mới do hệ thống pháp lí thực hiện;
- hoặc bằng việc thiết kế trực tiếp giữa các cá nhân những hình thức hợp đồng mới, những qui ước trở thành pháp luật giữa các bên.
Ta đã thấy những cơ chế này vận hành một cách sắc sảo như thế nào khi nở rộ những vụ dạm mua thôn tính bằng cổ phiếu (cao hơn giá cổ phiếu trên thị trường chứng khoán) và những cuộc thôn tính tài chính trong những năm gần đây.
Những nhận xét trên gợi ý rằng những động lực chiều sâu của vận động của sản xuất, vượt khỏi những yếu tố kinh tế và kĩ thuật, và thuộc về những nhân tố xã hội và văn hoá, thể chế và chính trị mang tính quyết định.
Tính hiển nhiên của những khía cạnh kinh tế trong đời sống rõ ràng đến độ có một xu hướng dành một vị thế ngày càng lớn cho kinh tế chính trị học trong tư duy pháp lí. J. Savatier (1961), mở rộng cách đặt vấn đề, đã viết: "Kinh tế chính trị học ngày nay nằm ở bên dưới tất cả các ngành của luật học. Người ta đã hoài công tìm cách nâng quyền con người lên trên mọi cơ sở kinh tế. Vì tiến hoá của kinh tế là nhân tố thống trị của luật gia đình". Và sau đó, tác giả viết tiếp: "Luật pháp được xây dựng ở khắp nơi dựa trên một dữ liệu kinh tế cho trước và cái cho trước này chi phối việc thiết kế luật pháp đến độ ngày nay có một kiểu không thể chia cắt giữa tất cả các ngành của luật pháp, giữa chính bản thân luật pháp này và những gì luật pháp hàm chứa là kinh tế".
Tương tự như thế, J. Mertens de Wilmars (1972) viết: "Một số lớn thể chế pháp lí cổ điển như quyền thu hoa lợi (usufruit), quyền có sở hữu hay điều khoản bảo lưu sở hữu không gì khác hơn là một qui định khéo léo những quan hệ kinh tế. Tuy nhiên chúng bám sâu vào luật thực tại (droit positif) đến độ ta chỉ cảm nhận chúng như những khái niệm luật".
Đây là một quan điểm cực kì rõ ràng. Qui lại quan điểm này cho rằng những gì ta xem là thuần túy pháp lí có thể có một cơ sở kinh tế. Đơn giản là ta không còn nhận ra cơ sở này vì nó đã hoá thân trong những qui tắc pháp lí. Do đó sẽ là bình thường khi những thay đổi xã hội nhanh chóng ngày nay luôn đặt nặng ý nghĩa kinh tế của luật pháp.
Ở đây một câu hỏi được đặt ra một cách ngầm ẩn: bằng cách nào kinh tế có thể xâm nhập vào luật pháp khi hai bộ môn này là tách biệt? Do đó ta hãy thử xem bằng cách nào mối liên hệ này có thể được xác lập.
Sống trong xã hội, các cá thể nhận thấy là nếu cứ để phát triển một hành vi vô chính phủ thì sẽ thu được một kết quả không tốt bằng so với việc tự đặt ra một cách tổ chức nhất định dưới hình thức những qui tắc ứng xử. Có thể chọn bốn hình thức chính: đó là hệ tư tưởng, thị trường, luật pháp và các tổ chức. Để nắm bắt tính chất của những hình thức này, ta lần lượt áp dụng chúng vào một "sản xuất xã hội" được lấy làm ví dụ, công tác phòng chống hoả hoạn.
Hệ tư tưởng là một tập những nguyên lí ngầm, trong đó chúng ta được đào tạo rất sớm và tác động đến hành vi của chúng ta. Chẳng hạn, việc phòng chống hoả hoạn được khởi động khi dạy cho trẻ em là "không nên đùa với lửa" hay là phải đặc biệt thận trọng trong rừng.
Thị trường nằm ở việc gặp nhau giữa những cá thể cung cầu cho nhau những sản phẩm và dịch vụ. Do đó chỉ có thể có thị trường nếu điều ngày nay ta gọi bằng những chi phí giao dịch (phiếu số 1) là thấp. Nên chi để chống hoả hoạn, ta có thể mua môt bình chữa lửa hay đặt những cánh cửa ngăn lửa.
Hệ thống pháp lí cũng tham gia trong chiều hướng đó. Thật vậy, luật pháp có thể đặt ra những chuẩn phòng chống hoả hoạn, đặc biệt cho những nơi có nguy cơ hoả hoạn cao.
Cuối cùng xã hội có thể thiết lập (hay để cho thiết lập) những tổ chức tham gia tích cực vào việc chống hoả hoạn. Đó là đội cứu hoả hay trường hợp những tổ chức tự nguyện tự đặt ra nhiệm vụ làm cho công chúng nhạy cảm với công tác phòng chống hoả hoạn.
Như thế, mọi sản xuất xã hội là kết quả của cách mà những thể chế này được kết hợp và tác động đến các hành vi. Thế mà, điều làm ta quan tâm trong xã hội cũng là cách mà những sản xuất xã hội khác nhau đáp ứng những nhu cầu. Trong nghĩa này, hệ tư tưởng, thị trường, luật pháp, các tổ chức hiện ra như những kĩ thuật xã hội khác nhau thường được vận dụng đồng thời và qua đấy ta tìm cách thu được kết quả tốt nhất có thể hoặc ít ra là một kết quả thoả đáng.
Thường chúng ta làm điều này một cách trực giác, bằng dò dẫm, và đó là khía cạnh thực tiễn của vấn đề. Nhưng nếu trên bình diện lí thuyết kinh tế học là khoa học về sự phân bổ những nguồn lực thì điều tự nhiên là kinh tế học quan tâm đến cách mà qui tắc pháp lí hoạt động, cách mà qui tắc này kết hợp với những thể chế khác và đến chất lượng của kết quả xã hội có sự đóng góp của qui tắc này. Dù sao đi nữa thì đây là một tham vọng khoa học tương ứng với đối tượng của bộ môn này. Vấn đề còn lại là xem kinh tế học có thể và bằng cách nào thực hiện tham vọng này.
Như thế, đó là nội dung kinh tế chính trị học qua đấy, trong lí thuyết và trong thực tiễn, kinh tế học xâm nhập vào luật học. Nhưng điều này không cho phép ta kết luận rằng luật học chỉ đơn giản là phản ảnh của kinh tế học như chúng ta sẽ thấy một số nhà kinh tế bảo vệ quan điểm này. Cho dù có thể kiến giải mỗi một thể chế xã hội được nêu trên bằng những khái niệm phân bổ nguồn lực thì mỗi thể chế cũng có cấu trúc riêng của nó về những phương thức ra quyết định, những kĩ thuật thể hiện và những phương thức hành động trên các công dân.
2. Luật kinh tế
Luật kinh tế là phạm vi gặp gỡ ưu tiên của luật học và kinh tế học. “Chất liệu” là giống nhau: đó là những giao dịch do các tác nhân kinh tế tiến hành trên những sản phẩm và dịch vụ và giữa họ với nhau nhằm mục đích tiêu dùng, đầu tư hay sản xuất. Đó là điều chúng tôi gọi là “chất liệu” (matière) kinh tế cũng như có một “chất liệu” gia đình, một “chất liệu” bầu cử, hay một “chất liệu” thừa kế ... Do đó sẽ là tốt khi xem xét trong “chất liệu” này bằng cách nào luật học qui chiếu về kinh tế học.
Trước hết có thể quan niệm luật kinh tế như luật của nền kinh tế. Theo chúng tôi đây là điểm xuất phát có ích nhất và quan điểm này được phản ảnh trong những sách về “chất liệu” này. Nhưng còn phải định nghĩa nội dung của “chất liệu” và các luật gia chỉ ra một khó khăn kép.
Khó khăn thứ nhất nằm ở việc định nghĩa chính ngay nội dung của luật này. Do đây là luật của nền kinh tế thì luật này phải bao phủ đối tượng của kinh tế nhưng thế nào là “chất liệu” của nền kinh tế? Rõ ràng là có những hoạt động mua và bán nhưng còn những giao dịch tài chính thì sao, khi đã có một "luật tài chính". Có nên coi việc bố trí lãnh thổ hay bảo vệ môi trường là “chất liệu” của luật kinh tế không? Vai trò ngày càng tăng của chính quyền trong việc quản lí các nền kinh tế khiến cho một quan niệm rất rộng về tổ chức của nền kinh tế có xu hướng thắng thế. Điều này được xác nhận bởi những tác giả, thay vì tìm cách định nghĩa “chất liệu” kinh tế tìm một nguyên lí để dựa trên đó luật kinh tế sẽ được xây dựng. Như thế người ta đã đề nghị khái niệm "doanh nghiệp" với những cấu trúc riêng của nó cũng như những quan hệ của nó với những doanh nghiệp khác và với chính quyền. Một số tác giả khác nói đến "tổ chức của nền kinh tế" hay đến lợi ích kinh tế chung.
Khó khăn thứ hai đặt ra một vấn đề cơ bản hơn, tức là vị thế phương pháp luận của “chất liệu” này. Vị thế này được bàn luận ở hai cấp độ.
Đối với một số tác giả, luật kinh tế là một ngành mới của luật, có những hình thái phát triển riêng và một phương pháp luận riêng. Do đó, đây không phải đơn giản chỉ là một tập hợp những “chất liệu”; ngược lại luật kinh tế có những nguyên lí giải pháp độc lập, vận dụng những phương pháp điều tra và điều tiết đặc biệt.
Đối với một số tác giả khác, luật kinh tế không phải là một ngành mới của luật nhưng một bộ môn mới đưa thêm vào lập luận pháp lí truyền thống một tư duy về những hệ quả kinh tế về qui tắc luật. Có lẽ ta gặp ở đây những phân biệt tế nhị như giữa "luật của gia đình" và "luật về gia đình".
Những khó khăn này được tranh luận nhiều trong những sách cổ điển về luật kinh tế mà bài này chỉ cần nêu lên để bạn đọc tham chiếu. Có lẽ những khó khăn trên là do khái niệm luật kinh tế là tương đối mới. Ngược lại từ lâu đã có luật thương mại. Luật này ban đầu gồm một số qui tắc pháp lí riêng cho các thương nhân trong hoạt động của họ. Cho đến thế kỉ XVIII vẫn là một luật ngoại lệ mặc dù có sự phát triển của những công nghiệp đầu tiên. Luật thương mại có bước phát triển đầu tiên vào thế kỉ XIX.
Chính tại Đức vào cuối thế chiến thứ nhất, luật kinh tế được phát triển như một nhánh riêng của luật học. Đây không phải là một điều ngạc nhiên vì cũng chính nước này là nước đầu tiên trên thế giới phát triển việc đào tạo ở bậc đại học hướng đến việc áp dụng những khoa học xã hội vào việc quản lí các doanh nghiệp và nói chung vào nền kinh tế.
Kể từ khoảng năm mươi năm nay, sự phát triển của những hoạt động kinh tế và sự can thiệp ngày càng tăng của chính quyền khiến cho luật thương mại có những "thiếu sót". Những gì được đưa thêm vào không phải do những kĩ thuật trao đổi thương mại mà nhiều hơn là do ba nhân tố khác:
- vị thế của doanh nghiệp trong hệ thống xã hội, đặc biệt là đối với các công dân (phương thức ấn định giá cả, tư nhân hoá, mua lại công ti, vị thế các cổ đông, ...);
- những quan hệ giữa các doanh nghiệp với nhau, đặc biệt là những quan hệ trong cạnh tranh;
- cách Nhà nước giám sát hệ thống kinh tế và tìm cách kết nối cấu trúc của hệ thống với tiến hoá của những nhu cầu (môi trường, trợ giúp nền công nghiệp ...).
Dễ dàng hình dung kết quả của những nhân tố này là sự phát triển rộng rãi của chủ đề trên dẫn đến việc đưa lên hàng đầu hai ý cơ bản.
Trước hết, trong một thời gian dài cơ chế trao đổi được xem như là một cơ chế tự nhiên trong đó luật pháp phải thừa nhận tính tự chủ của ý chí của các cá nhân và sự trung thực của những giao dịch. Do đó luật pháp hay công lí không cần xem xét những hệ quả kinh tế của các giao dịch. Nhưng ngày nay cơ chế trao đổi có xu hướng được xem như một cơ chế được xây dựng nhằm tương ứng với một số điều kiện tối ưu. Đây là một sự thay đổi cách nhìn ảnh hưởng đến tính chất của luật kinh tế.
Tiếp đó -và đây là một hệ quả của điểm trên- cần phải biết bằng cách nào luật kinh tế nối khớp với đời sống kinh tế. Tuy đây không phải là một vấn đề riêng của luật kinh tế song nó lại là một vấn đề đặc biệt cấp bách vì ít nhất ba nguyên do:
- tính nhập nhằng của những tính chất trừu tượng của luật đối với tính phức tạp của thực tiễn kinh tế, nhất là khi các doanh nghiệp có thể sử dụng những hành vi chiến lược;
- sự biến đổi nhanh chóng của những tình thế do những kiểu thay đổi cấu trúc khác nhau hay do những chiến lược của các tác nhân được đổi mới;
- vai trò ngày càng tăng của các cá nhân trong việc tạo ra luật thông qua những thoả ước.
Điều này không có nghĩa là, như đôi lúc có người nói, luật phải thích nghi với các sự kiện. Vấn đề là nghiêm trọng hơn vì chính luật tạo ra những "sự kiện xác đáng". Trong những điều kiện này không có gì ngạc nhiên khi điều được các luật gia gọi bằng "phân tích thực chất" (phiếu số 2) ngày nay được quan tâm trở lại cùng với sự phát triển của luật kinh tế.
3. Kinh tế học luật pháp
Nếu luật kinh tế làm xuất hiện một kiểu tư duy mới gắn với phân tích thực chất và thực dụng những nguyên lí kinh tế và nếu mặt khác, như Farjat (1986) chỉ rõ, phân tích thực chất không chỉ giới hạn ở luật kinh tế thì ta có thể đảo ngược thành ngữ và nói đến một "kinh tế học luật pháp" theo nghĩa rằng đây là cách mà những nguyên lí kinh tế được áp dụng vào qui tắc luật.
Nếu có một kinh tế học luật pháp thì đâu là tinh tuý của nó? Về mặt này Hannequart và Greffe (1986) xuất phát từ hai nguyên lí:
- như đã thấy ở trên, qui tắc luật có ảnh hưởng đến việc phân bổ những nguồn lực xã hội;
- khoa học kinh tế phân tích bằng cách nào việc phân bổ các nguồn lực xã hội được tiến hành trong xã hội.
Trong khuôn khổ này, xét vấn đề tiếng ồn đặt ra cho một khu vực và việc thiết lập một chuẩn về tiếng ồn là phương tiện duy nhất để giới hạn tiếng ồn này. Như chúng tôi sẽ phát triển dưới đây, chuẩn này về tiếng ồn phân chia các cá nhân thành hai nhóm. Trước hết những người gây tiếng ồn và phải trả một chi phí để giảm nó; sau đó là những người phải gánh chịu tiếng ồn và do đó sẽ hưởng lợi từ việc làm giảm tiếng ồn. Có thể thể hiện những nhân tố trên bằng một biểu đồ đơn giản.
Biểu đồ cho thấy phần lời hưởng được và chi phí thêm vào cho mỗi mức giảm tiếng ồn. Đường biểu diễn phần lời là đi xuống vì nỗi thích thú các cá nhân hưởng được do việc làm giảm thêm tiếng ồn giảm dần khi tiếng ồn càng nhỏ. Đường biểu diễn chi phí đi lên vì thường việc giảm tiếng ồn càng khó hơn khi đã có một nỗ lực lớn làm giảm nó và chỉ còn lại những âm thanh dai dẳng nhất.
Đó là cách vấn đề được đặt ra trong kinh tế học. Thế còn luật sẽ xử lí như thế nào? Luật pháp có khả năng xác lập những chuẩn giảm tiếng ồn khác khau trong một continum đi từ 0 % (không làm gì hết) đến 100 % (triệt tiêu hoàn toàn tiếng ồn). Ba mức có thể được biểu diễn trên biểu đồ:
A. nỗ lực làm giảm ô nhiễm là giới hạn. Các nhà công nghiệp chỉ phải bỏ ra một chi tiêu cận biên thấp trong lúc so với chi tiêu này thì cầu của các cá nhân vẫn cao do họ vẫn còn hưởng lợi lớn;
B. nỗ lực làm giảm ô nhiễm được đẩy rất xa. Chi phí cận biên của việc giảm tiếng ồn rất cao trong lúc tiếng ồn còn lại rất nhỏ nên không gây nơi các cá nhân yêu cầu giảm thêm nữa.
C. nỗ lực làm giảm ô nhiễm được đẩy đến mức mà chi phí cận biên của nó bằng với cầu. Ta biết rằng trong kinh tế học đây là điểm tối ưu trong việc phân bổ các nguồn lực.
Cho dù mức nào được lựa chọn thì luật vẫn mang tính "tích cực" (positif) và sẽ có mọi tính chất của một luật thực tại (droit positif). Tuy nhiên nó sẽ không tương ứng với cùng một mức độ quan tâm đến việc phân bổ tốt những nguồn lực trong xã hội.
Dễ dàng nhận thấy mối liên hệ giữa cách tiếp cận này với điều đôi lúc được gọi là chủ nghĩa công cụ pháp lí. Theo quan niệm này, mọi qui tắc luật theo thiên hướng là có tính công cụ trong nghĩa là nó qui định một hành vi mà nếu không có qui tắc này thì hành vi sẽ diễn ra một cách khác với cách mà tác giả của qui tắc đánh giá là không thoả đáng bằng: qui tắc là công cụ để đạt đến một mục đích nhất định. Cách kiến giải này cho phép nêu lên hai vấn đề quan trọng.
Rõ ràng là ở nền tảng của luật pháp có vấn đề lựa chọn thể chế. Trong biểu đồ trên, luật pháp có thể ấn định mức A, B hay C mà không có sự khác biệt nào trong trật tự pháp lí. Do đó có nhiều qui tắc luật có thể nhưng ta không dám nói rằng tất cả những qui tắc này đều là tương đương. Điều biểu đồ cho thấy rằng kết quả xã hội là khác nhau và đây chính là vấn đề lớn của phân tích thực chất trong luật. Như thế, ta thấy hiện rõ mối quan hệ giữa phân tích này và kinh tế học luật pháp. Trong trường hợp này, nhà kinh tế sẽ nói rằng qui tắc luật "tối ưu" là qui tắc C.
A. Jacquemin (1972) viết: "Ngược lại, ta có thể hi vọng là khi tiếp xúc với một cách tiếp cận kinh tế quan tâm đến những lựa chọn tối ưu giữa những đối chọn, luật gia sẽ nhìn luật như một biến hơn là một tham số: thay vì xem như là cho trước một qui định pháp lí cổ điển mà luật gia chỉ đơn giản cần làm rõ thì nên phát triển thói quen đối chiếu các thể chế, các tổ chức pháp lí hay các qui định đối chọn và ý thức nhiều hơn rằng thường có thể khoác lên trên cùng một tình thế những bộ áo pháp lí khác nhau".
Thứ nhì, những điều kiện của cung và cầu trong xã hội thường xuyên thay đổi và do đó có thể phải thay đổi những qui tắc luật nhằm tính đến bối cảnh mới được tạo ra. Như vậy, việc thiết lập công ti nặc danh vào cuối thế kỉ XIX phản ảnh những nhu cầu mới của sự phát triển kinh tế. Bằng cách phân biệt giữa Hội đồng quản trị và Hội nghị cổ đông, bằng khái niệm trách nhiệm hữu hạn và việc chuyển nhượng cổ phần, thể chế này tạo điều kiện dễ dàng vừa cho việc quản lí doanh nghiệp vừa cho việc tập hợp vốn vào một thời điểm mà các đơn vị kinh tế ngày càng trở nên quan trọng hơn. Phân tích kinh tế về luật pháp như thế luôn phải tiến hành lại.
4. Luật lao động
Trên nguyên tắc, quan hệ kinh tế là một quan hệ bình đẳng: các đối tác tìm cách thực hiện một trao đổi có lợi cho các bên và mỗi bên có thể từ chối trao đổi nếu không thấy được thoả mãn. Chính vì thế mà, cùng với Hayek, một quan điểm về luật pháp đã được phát triển chỉ nhìn thấy khía cạnh thuần tuý hình thức của luật pháp: đảm bảo tự do giao dịch.
Chúng ta vừa thấy rằng kinh tế học luật pháp gắn liền luật với một số mục tiêu xã hội. Trong chiều hướng này, luật lao động đã được sớm thừa nhận là có một tính tự chủ về mặt khái niệm và một kĩ thuật tiếp cận riêng. Ta còn có thể nhận ra hai lí do khác:
- hợp đồng lao động không được đặc trưng bằng một quan hệ bình đẳng. Trong phần lớn các trường hợp, người sử dụng lao động có một quyền và một thông tin ưu tiên so với người lao động;
- thị trường hoạt động bằng lối ra trong nghĩa là ta "thoát ra khỏi" một sản phẩm để "bước vào" một sản phẩm khác. Nhưng chi phí của lối thoát thay đổi tuỳ trường hợp: ta dễ dàng quyết định từ bỏ một nhãn hiệu xe ô tô để vào một nhãn hiệu khác nhưng ta khó quyết định rời đất nước hay công việc của mình hơn! Khi chi phí của lối thoát là cao thì việc thích nghi của xã hội với những sở thích cá thể chỉ có thể được tiến hành bằng lời nói (Hirschman1, 1970).
Ta có thể gắn những khía cạnh chính của luật lao động với cách đặt vấn đề kép trên.
Khía cạnh thứ nhất là pháp luật xã hội theo nghĩa truyền thống của từ này qui định những điều kiện lao động về mặt thời gian lao động, rủi ro, điều kiện sa thải ... Những hệ quả kinh tế gắn liền với việc là mọi qui tắc luật phân phối một cách khác nhau tiền lời và chi phí và qua đó tác động đến những hành vi. Hannequart và Greffe (1980) đã phân tích vấn đề này liên quan đến chế độ những tai nạn lao động.
Khía cạnh thứ nhì là những quan hệ lao động khi xã hội tổ chức cuộc đối thoại giữa những đối tác xã hội nhằm bù đắp những khó khăn của "lối thoát". Đó là tất cả vấn đề về quá trình tham khảo, thương lượng và phối hợp trên bình diện doanh nghiệp hay trên một bình diện chung hơn (Hannequart, 1989).
Mặt khác, không khó khăn gì để nhận ra rằng luật lao động có thể đặt ra những vấn đề kinh tế cơ bản và tính chất của luật do đó sẽ thay đổi với tình thế kinh tế. Ví dụ, hãy xét đến luật đóng cửa doanh nghiệp.
Trong thế kỉ XIX, đời sống kinh tế được hợp thành bởi một số đông những doanh nghiệp vừa và nhỏ có tỉ suất sinh và tử vong cao và sử dụng nhân công ở một mức độ đào tạo không đặc biệt. Trong những điều kiện như thế, ta có thể quan niệm rằng việc đóng cửa một doanh nghiệp không đặt thành một vấn đề xã hội đặc biệt. Khi một số doanh nghiệp có một qui mô lớn, khống chế việc làm của một vùng và sử dụng nhân công có một vốn con người đặc thù thì chi phí của việc đóng cửa doanh nghiệp sẽ được cảm nhận mạnh và xã hội phải đặt ra vấn đề quyền đóng cửa.
Nhưng vấn đề này là phức tạp vì luật này phải kết hợp lợi ích của những cuộc đóng cửa như là phương hướng nhắm đến tính hiệu quả trong một cơ chế cạnh tranh và việc phải tính đến trong những quyết định trước đó những chi phí xã hội gắn liền với việc đóng cửa. Cho đến nay không thể nói rằng ta đã tìm ra một giải pháp có giá trị và thậm chí ta cũng không thể nói rằng vấn đề đã được đặt ra như vậy. Cũng có thể đặt trong cùng khuôn khổ này những bàn luận tương tự về tính linh hoạt của lao động.
5. Cơ sở của vấn đề: tính chất song phương của những quyền
Một trong những khái niệm quan trọng nhất được kinh tế học phát triển là tính chất song phương của những quyền và nghĩa vụ. Nếu tôi có quyền tiến hành một hành động nhất định thì những người mà qua hành động này tôi có quan hệ phải gánh chịu hành động này: do đó, luật pháp xác lập việc tách đôi xã hội thành hai nhóm người, ví dụ những nhà sản xuất gây tiếng ồn và cư dân của một khu phố hay người sử dụng lao động và người lao động.
Vấn đề đã được Coase (1960) nghiên cứu trong ví dụ nổi tiếng về những nông dân và những người chăn nuôi từ quyền trồng trọt hay quyền chăn thả. Nếu nông dân có quyền tự do trồng trọt thì những người chăn nuôi phải gánh chịu quyền này và có những biện pháp cần thiết, cho dù làm như thế hoạt động của họ trở nên tốn kém hơn. Nếu quyền chăn thả được công nhận cho những người chăn nuôi thì nông dân phải có những biện pháp thích ứng2.
Như thế, ở đây ta thấy rõ tính song phương của luật pháp: quyền của một bên là nguồn gốc nghĩa vụ của bên kia và tình thế có thể được đảo ngược. Nếu ta thừa nhận quyền gây ô nhiễm thì công dân phải gánh chịu ô nhiễm. Nếu ta cấm gây ô nhiễm thì các doanh nghiệp phải gánh chịu thêm chi phí. Cách những quyền được phân bổ do đó ấn định một kết quả kinh tế nhất định và một sự phân bổ những chi phí giữa các tác nhân kinh tế: từ đó, có ý là việc xác định các quyền để lựa chọn là định nghĩa làm tối đa hoá thu nhập xã hội.
Coase đã chứng minh là nếu chi phí thương thảo bằng không thì các bên sẽ đạt đến cùng một kết quả tối ưu cho xã hội, bất kể vị thế của luật. Nếu quyền chăn thả được thừa nhận cho những người chăn nuôi thì nông dân sẽ thương thảo với họ những lộ trình có thể cho gia súc và bồi thường cho họ những chi phí mà điều này có thể tạo nên. Nếu quyền trồng trọt được công nhận thì những người chăn nuôi phải thương thảo với nông dân quyền dẫn gia súc đi qua và bồi thường cho họ. Một điều khá nghịch lí là trong trường hợp có thương thảo hoàn hảo thì luật có thể là bất kì: luật chỉ cung cấp một cơ sở xuất phát để từ đó các cá nhân tiến hành những dàn xếp kinh tế. Nhưng mọi việc không đơn giản như thế và ngay cả trong khuôn khổ hạn hẹp này có hai vấn đề được đặt ra.
Vấn đề thứ nhất là hệ thống luật tác động đến của cải của các bên. Nếu luật đứng về phía những người chăn nuôi thì nông dân phải chi trả để đảm bảo những điều kiện hoạt động tốt. Nếu luật đứng về phía nông dân thì những người chăn nuôi phải chi trả. Do đó, thừa nhận quyền cho một cá nhân là như thể làm tăng tài sản kinh tế cá nhân ấy có được ở cương vị một bên tham gia vào trong những giao dịch tương lai.
Vấn đề thứ hai là thường những chi phí giao dịch là cao. Những giao dịch có thể xảy ra sẽ không diễn ra và xã hội vẫn ở trong trạng thái mà luật đã ấn định. Như thế phân tích tầm quan trọng của luật trở thành thiết yếu nhưng phải chăng làm như thế là để cho luật phụ thuộc quá vào kinh tế? Thật vậy, câu trả lời của nhà kinh tế là phải định nghĩa luật sao cho hoạt động xã hội đạt đến hiệu quả cao nhất, có tính đến những chi phí giao dịch: việc định nghĩa một qui tắc luật có hiệu quả lúc bấy giờ phụ thuộc hoàn toàn vào phân tích kinh tế.
6. Sự phát triển của kinh tế học luật pháp
Đến đây cần mô tả sự phát triển của trào lưu kinh tế học luật pháp. Trào lưu này nằm trong một trào lưu tổng quát hơn nhằm áp dụng những nguyên lí kinh tế ngoài lĩnh vực truyền thống của chúng. Nếu con người ứng xử theo một cách nhất định trong việc trao đổi sản phẩm và dịch vụ thì ta cũng có thể giả định là họ cũng ứng xử như thế trong những hình thức trao đổi khác.
Ngay từ cuối những năm 1950, chính G. Becker với tác phẩm Economics of Discrimination đã kết tinh trào lưu tư tưởng này. Sau này ông sẽ phát triển tư tưởng này trong nhiều bài viết và sách, đặc biệt đến những vấn đề liên quan đến những quan hệ vợ chồng hay con cái trong khuôn khổ một kinh tế học gia đình.
Phong trào này cũng lan sang kinh tế học luật pháp. Tạp chí Journal of Law and Economics được thành lập năm 1960 và đặc biệt đón nhận bài viết nổi tiếng của Coase. Những vấn đề chính được đề cập là việc phân tích những quyền sở hữu, những qui tắc hợp dồng, những nguyên lí trách nhiệm, việc áp dụng những công cụ kiểm soát trong lĩnh vực cạnh tranh hay chất lượng sản phẩm.
Vào cuối 1972, phong trào theo một hướng phương pháp được xác định trong tác phẩm của R. A. Posner: Economic Analysis of Law. Tác phẩm nhận được sự quan tâm lớn và sau đó một tạp chí mới , Journal of Legal Studies, ra đời. Quan điểm chủ yếu của Posner là phân tích của luật có thể suy ra từ những nhận định về tính hiệu quả trong khuôn khổ của phân tích kinh tế vi mô. Bài học chính của phân tích này là những công dân-người tiêu dùng, khi trao đổi với nhau và đồng ý nhau về những bù trừ cho nhau, dưới một số điều kiện, đưa hệ thống kinh tế đến một tình trạng tối ưu với một phân phối thu nhập nhất định. Vấn đề là những điều kiện này không phải lúc nào cũng hội đủ: có những ngoại ứng, theo nghĩa là chúng không được tính đến trong các trao đổi, hay ngay cả những chi phí giao dịch ngăn cản những trao đổi được thực hiện. Như thế ý nghĩa của luật là giảm bớt những ngoại ứng này và "nội bộ hoá" chúng. Pigou đã từng nhấn mạnh đến khía cạnh này của luật trong Economics of Welfare nhưng điều sau này được giữ lại từ phân tích của Pigou chủ yếu là việc sửa sai những ngoại ứng bằng những trợ cấp.
Đẩy luận điểm này đến tận cùng, phân tích của Posner đưa đến việc đề xuất những cấu trúc của luật phụ thuộc vào một phân tích kinh tế tìm kiếm những hình thức pháp lí làm tối đa hoá lợi ích xã hội. Một quan điểm ít cực đoan hơn là quan điểm của A. Hannequart và X. Greffe trong tác phẩm của họ (1986). Trong tư tưởng của những tác giả này, sẽ là quá đơn giản khi cho rằng luật được suy ra từ kinh tế. Qui tắc luật và thị trường là hai trong số những phương tiện qua đó xã hội phân bổ những nguồn lực của mình trong một cuộc tranh luận luôn đặt lại vấn đề phân bổ này. Như ta đã thấy, hệ tư tưởng và các tổ chức, cũng có vai trò trong việc phân bổ này. Điều các tác giả nói thêm là mỗi một "kĩ thuật xã hội" này có những cấu trúc hoạt động riêng tạo cho kĩ thuật ấy một mức tự chủ ít nhiều lớn: chính những cấu trúc này ấn định mức độ áp dụng được của phân tích kinh tế và những ràng buộc đặc thù mà phân tích này có thể phải tính đến.
Phân tích kinh tế trên về luật pháp có lẽ là thích hợp với những nước anglo-saxon trong khuôn khổ của "common law" (thông luật) hơn trong lúc những nước của lục địa châu Âu có thực tiễn của những luật thành văn. Tuy nhiên phân tích này cũng đã được phổ biến rộng rãi trên các nước của lục địa cũ (châu Âu lục địa – ND) và đặc biệt đã tạo cảm hứng cho việc thành lập tạp chí bằng tiếng Pháp Revue internationale de droit économique.
7. Tính tự chủ của luật pháp
Do đó, nói rằng có một kinh tế học luật pháp có nguy cơ làm cho qui tắc luật phụ thuộc vào lập luận kinh tế: lập luận này sẽ xác định đâu là quan điểm nên có khiến cho qui tắc luật có thể được xem xét đối với quan điểm này. Thậm chí ta có thể quan niệm là có những cơ chế xã hội đẩy luật pháp tới mức tối ưu này, như dưới ảnh hưởng của một bàn tay vô hình giống với bàn tay được các nhà kinh tế viện đến trong những cuộc trao đổi. Điều này có thể dễ hình dung trong những chế độ "common law" nhưng đối với những nước có luật thành văn thì như thế nào?
Nếu luật có xu hướng tiến đến một tính tối ưu xã hội nhất định thì diễn tiến này phải được tiến hành theo một số cơ chế. Thế mà điều ấy có vẻ không phải là mục đích của hệ thống chính trị-pháp lí trong đó luật được xây dựng. Tuy nhiên ta có thể đưa vào ý tưởng một "thị trường pháp lí" trên đó những đại diện chính trị đối thoại với nhau và với cử tri của họ và với những nhóm gây áp lực nhằm, đo lợi ích của những giải pháp khác nhau. Do đó, ở đây cầu và chi phí được thể hiện không phải thông qua một hệ thống thị trường mà thông qua một hệ thống chính trị đóng một vai trò như là trung gian trong việc bộc lộ những sở thích. Tuy không có ai tìm cách làm cho luật trở thành tối ưu hay thoả đáng, nhưng những áp lực xã hội sẽ đẩy hệ thống chính trị trong chiều hướng này! Nhưng, cũng giống như trong nền kinh tế thị trường, phải tính đến những ma sát có thể.
Ta biết rằng hệ thống chính trị là không thuần khiết trong nghĩa là nó dành một vị trí khác nhau cho những nhóm khác nhau của xã hội và, trước những sở thích giống nhau, nó cung cấp những giải pháp khác nhau tuỳ theo những cơ thế ra quyết định của các thể chế. Do đó những lệch lạc có thể là rất đáng kể: không thể xem quan hệ của luật pháp với xã hội độc lập với hệ thống ra quyết định trong đó quan hệ này được lồng vào và hệ thống ấy điều kiện hoá tính chủ động của quan hệ này.
Ngoài khó khăn chính trị trên, còn có những khó khăn thực tiễn: từ bên ngoài không thể nào xác định đâu là vị thế tối ưu và trên điểm này tính đến những khác biệt của các cá thể. Chính trên điểm đó, những kĩ thuật pháp lí khác nhau có những lợi thế riêng của chúng. Ví dụ, đó là tính đa dạng của những thể chế pháp lí cho phép các cá thể hội nhập vào khuôn khổ thích hợp nhất với tình thế của bản thân như ta thấy với những loại hợp đồng hôn nhân khác nhau hay những hình thức công ti khác nhau. Tương tự như thế đối với mức độ chính xác hay mức độ thương thảo được của qui tắc luật.
Còn có một vấn đề cơ bản hơn nữa. Lập luận kinh tế dựa trên việc là có một hàm cầu và một hàm cung dẫn đến một điểm cân bằng duy nhất và luật phải tương ứng với điểm ấy: tại điểm này, như ta đã thấy ở trên, mới có được định nghĩa lí tưởng của những quyền.
Nhưng những hàm cầu và hàm chi phí có thể là rất khác tuỳ theo vị thế của luật xuất phát (phiếu số 3). Như thế thì chính định nghĩa ban đầu của các quyền ấn định điểm cân bằng! Xã hội phải trước hết lựa chọn giữa những nhà công nghiệp và những nhà bảo vệ môi trường, đàn ông và phụ nữ, người lái xe và người đi bộ: chỉ sau khi có lựa chọn này rồi thì hệ thống kinh tế mới can thiệp để thể thức hoá việc áp dụng thông qua những khó khăn mà chúng ta vừa thấy. Do đó, ở đây ta nắm bắt được tác động của luật pháp trên kinh tế: luật xác định những "sự kiện xác đáng" hay những "chùm quyền" mà các cá nhân trao đổi với nhau bằng cách gán cho mỗi cá nhân một vị thế nhất định trong cuộc sống xã hội.
8. Kinh tế và hệ thống tư pháp
Bằng cách tuyên bố đâu là luật pháp hay xử cho được bồi thường, đến lượt thẩm phán tác động đến việc phân bổ các nguồn lực và tạo những điều kiện để việc phân bổ này được tiến hành trong tương lai. Do đó cũng có thể bàn đến quyết định tư pháp trong mối quan hệ với việc phân bổ những nguồn lực trong xã hội. Không nghi ngờ gì là hệ thống tài phán tác động đến việc phân bổ nguồn lực: bằng cách kết án nghiêm khắc hay không, thẩm phán làm thay đổi chi phí tương đối của các hành động. Nhưng ngược lại có thể nói được chăng là một phân bổ tốt các nguồn lực có can dự vào lập luận của thẩm phán?
Về mặt này vấn đề khó nhất là phương thức lí giải những quyết định tư pháp. Có thể phân biệt hai cách lí giải trái ngược nhau.
Cách thứ nhất mà chúng tôi gọi là cách lí giải duy luật dựa trên tam đoan luận nổi tiếng của Duport: thẩm phán chỉ là một người "áp dụng" thuần tuý luật vào các sự kiện được trình ra. Trong nghĩa này, thẩm phán không có ảnh hưởng riêng đến việc phân bổ các nguồn lực.
Cách lí giải thứ hai là cách lí giải xã hội-kinh tế: trong bản án của mình, thẩm phán có tính đến những lợi thế và bất lợi của những giải pháp khác nhau đối với đời sống xã hội. Theo cách tiếp cận ấy, bản thân thẩm phán cũng chịu ảnh hưởng của một phân bổ tốt những nguồn lực xã hội cho dù bị ràng buộc bởi tiếng nói của pháp luật, những thủ tục tài phán hay bởi những ràng buộc khác. Và đôi lúc những ràng buộc này là đặc biệt nghiêm ngặt!
Cách lí giải thứ hai là hoàn toàn dị luật so với cách trình bày truyền thống về hoạt động của pháp luật nhưng không vì thế mà nó là phi lí. Nhiều thẩm phán lỗi lạc đã từng nhấn mạnh chính ngay bản chất của công lí gắn liền với quan hệ của những công dân cá thể với xã hội mà họ là một thành viên. Vả lại, thẩm phán cũng là một thành viên của xã hội hơn bất kì ai khác và cũng cảm nhận những xung lực vì chính bản thân thẩm phán nằm ở trung tâm của cuộc tranh luận xã hội.
Cũng không cần thiết phải giả định là thẩm phán suy nghĩ theo cách trên: có thể thẩm phán đi đến kết quả trên, trong giới hạn của những ràng buộc riêng, do chính ngay quá trình thể chế trong đó hoạt động của thẩm phán được lồng vào. Về mặt này, có hai nhân tố, theo chúng tôi, là đặc biệt có ý nghĩa.
Trước tiên, chính thủ tục xét xử đưa các đối tác tranh luận trước thẩm phán những cái được và lợi thế của những giải pháp khác nhau và những hệ quả của chúng đối với mỗi đối tác. Quyền lợi của họ không phải là để cho luật pháp thắng lợi mà là để thắng kiện bằng cách chứng minh rằng vị thế của bản thân là mạnh về mặt luật pháp. Và do nguyên tắc xử phân, thẩm phán không thể đưa vào những nguyên do bất kì yếu tố nào khác ngoài những yếu tố được các bên nêu ra!
Tiếp đến, nếu thẩm phán có một quyết định đặc biệt không có hiệu quả thì thẩm phán chuyển một phần thiệt thòi lớn cho một trong các bên. Nhưng người ta có thể chứng minh rằng một cá nhân càng có lợi khi ra hầu toà nếu có thể rút ra được một lợi thế lớn. Do đó chính những quyết định không hiệu quả nhất sẽ thường được trình bày trước thẩm phán khiến cho thẩm phán sẽ nghe đi nghe lại mãi cũng bấy nhiêu lập luận: và như thế án lệ sẽ có xu hướng thích nghi dưới những dạng mới.
Có thể suy ra từ điểm cuối này một kết luận chủ yếu. Mở rộng cửa công đường không chỉ là một đòi hỏi công bằng như thường được trình bày nhưng còn là một đòi hỏi của tính hiệu quả xã hội. Tuy nhiên, điều này không có nghĩa là ai cũng có thể rủ nhau ra toà vì những chuyện tầm phào nhưng có nghĩa rằng mỗi vấn đề phải được tranh luận đầy đủ để cho vị thế của các quyền được làm sáng tỏ.
Điều này đặt ra một vấn đề ngày càng trở nên gay gắt trong xã hội "bội" chúng ta đang sống. Bằng từ xã hội bội, tôi muốn nói đến việc là cùng một tình thế lặp lại cho một số lớn cá nhân nhưng trước tình thế này sẽ là quá tốn kém, về mặt tâm lí hay kinh tế, để cho mỗi người phản ứng riêng lẻ: những người dân của một khu phố chịu ô nhiễm từ một nhà máy gần đấy, những cổ đông bị một báo cáo doanh nghiệp đánh lạc hướng, những người tiêu dùng bị tính chất của một sản phẩm gây hiểm nguy. Những hình thức tập thể khác nhau hay thay mặt cho những cộng đồng nay được bàn luận để giải quyết vấn đề ấy.
Hiệu quả xã hội của nền tư pháp cũng còn bị điều kiện hoá bởi chính ngay hình thức tổ chức của nền tư pháp đó, ví dụ cách mà chế độ chứng cứ, viện dẫn những chuyên gia, những dàn xếp ngoài pháp luật được tổ chức. Một vấn đề đặc biệt quan trọng là điều được gọi là đoàn thẩm phán kinh tế.
Thật vậy, bản thân tổ chức tư pháp là một sáng tạo của con người và do đó phải suy nghĩ đến những cơ sở của tổ chức này. Nó được phát triển tuỳ theo nước dưới những hình thức khác nhau nhưng thường ta gặp những toà án thương mại, toà án lao động, toà án thiếu nhi, đó là chưa nói đến toà án quân sự. Tại sao ngày mai không có được toà án môi trường? Như thế doanh nghiệp tư pháp hiện ra dưới mắt nhà kinh tế như một tổ chức độc quyền gồm nhiều ngành với một mức độ độc lập rất cao ở cấp độ từng toà riêng lẻ.
Vấn đề này rất ít được nghiên cứu. Tổ chức "cổ điển" của các toà án có vẻ đặc biệt thích hợp khi cần phải tôn trọng tính tự chủ của ý chí trong những lĩnh vực mà những hệ quả tập thể là giới hạn hay có thể được xử lí bằng khái niệm trách nhiệm và khi có thể vận dụng được một số tiêu chuẩn như tiêu chuẩn người chủ gia đình tốt, tiêu chuẩn lỗi, v.v...
Từ đó có thể quan niệm rằng hoạt động thương mại đã nhanh chóng có được, về mặt tư pháp, một vị thế riêng dưới hình thức những toà án thương mại và việc mở rộng hiện nay của những quan hệ kinh tế đặt vấn đề trong một khuôn khổ rộng hơn của một "đoàn thẩm phán kinh tế". Vấn đề còn được bàn cãi về mặt mục tiêu, những lĩnh vực và những phương thức tổ chức. Trên quan điểm kinh tế có thể nhận ra hai khía cạnh quan trọng:
- phải làm sao cho công nghệ phủ lên những giao dịch kinh tế (cạnh tranh, thông tin của người trong cuộc ...) được làm rõ và thích nghi thường xuyên và có tính đến sự không đối xứng của những quyền lực kinh tế, những khả năng hành vi chiến lược, sự biến đổi của những cấu trúc ...;
- phải làm sao cho, khi có xung đột giữa các quyền, thành phần những quyền của các tác nhân kinh tế có tính đến những điều kiện chi phí mà ý nghĩa xã hội của những hành động của tác nhân này là giảm bớt những chi phí. Phải ưu tiên cho cả một hệ thống thủ tục tiền tranh chấp (bàn bạc và phân xử trọng tài) về tuyên bố đơn giản và rốt ráo những quyền.
9. Luật và kinh tế: khía cạnh quốc tế
Có lẽ những quan hệ giữa luật và kinh tế hiện ra rõ nét nhất trên bình diện quốc tế.
Trong nội bộ của mỗi Nhà nước, hệ thống ra quyết định thiết lập một tổ chức pháp lí của nền kinh tế trong đó các tác nhân hành động. Có một sự tương tác giữa luật và kinh tế không cho phép mấy khi tách biệt hai mặt này, ngoại trừ trường hợp khoảng cách giữa thể chế và sự hoạt động của nó trở thành quá lớn. Ta đã thấy với J. Mertens de Willmars là khi luật được xác lập vững vàng thì người ta không còn nhận ra tính kinh tế của nó nữa!
Trên phương diện quốc tế, không có hệ thống chính trị nào có thể tạo ra một trật tự pháp lí cho nền kinh tế. Nhưng những công dân của các Nhà nước có những trao đổi với nhau. Người ta đã nhanh chóng công nhận tầm quan trọng đặc biệt của những trao đổi này đối với phúc lợi nhưng những trao đổi này chỉ có thể phát triển nếu các tác nhân kinh tế có thể tin vào việc các Nhà nước tuân thủ những qui tắc thích hợp. Do đó, có một nhu cầu kinh tế trong một trật tự pháp lí không được thiết lập tốt!
Thế mà trên điểm này, khoa học kinh tế chính xác hơn là trên bất kì điểm nào khác: nó cho thấy là toàn bộ thế giới, ít ra là về mặt tĩnh, sẽ hưởng lợi từ một chế độ tự do và minh bạch mậu dịch. Tiếp đó khoa học này cho thấy, ngoại trừ trường hợp rất đặc biệt, mỗi nước đều hưởng lợi khi tham gia vào trào lưu này. Do đó không có gì ngạc nhiên khi hai nguyên lí có xu hướng khống chế luật kinh tế quốc tế:
- trong những quan hệ quốc tế các nước không được thao túng đồng tiền của mình để tìm lợi thế chi phí
- các nước phải để sản phẩm và dịch vụ lưu thông tự do và không được cản trở lưu thông này bằng những thủ tục giả tạo.
Đấy là tình thế về mặt kinh tế. Nhưng về mặt pháp luật, Nhà nước có chủ quyền: bởi thế chính Nhà nước ấn định những điều kiện mà những công dân của mình phải tuân thủ trong những quan hệ quốc tế, đặc biệt là về mặt giá trị các đồng tiền và mức độ mở cửa của nền kinh tế. Nhưng đây là một tình thế mong manh. Chẳng hạn, ta đã thấy nhiều Nhà nước, ở những thời điểm khác nhau của lịch sử, và đặc biệt sau thế chiến thứ hai, kí kết những thoả thuận hay hiệp định nhằm thực hiện một trật tự kinh tế quốc tế ổn định. Hai ví dụ tốt nhất về điều này là Quĩ tiền tệ quốc tế và Hiệp định chung về mậu dịch và thuế quan.
Nếu ta lấy ví dụ của GATT thì rõ ràng là nguyên tắc không phân biệt đối xử -được thể hiện dưới dạng điều khoản tối huệ quốc- có tính chất thuần tuý kinh tế. Giả định là nước A nhập từ các nước M và N một sản phẩm mà chi phí theo thứ tự hai nước này là 60 và 100. Nếu A đánh thuế 100 % sản phẩm đến từ M và 0 % sản phẩm đến từ N thì A đảo ngược trật tự những lợi thế. Nếu A đánh một suất thuế bằng nhau trên sản phẩm của tất cả các nước thì vẫn giữ sai biệt giữa những lợi thế so sánh.
Việc một nước được phép có những biện pháp đơn phương khi nước đó là nạn nhân của chính sách phá giá hay trợ cấp có thể được phân tích bằng những khái niệm trên, mặc dù vấn đề là khó hơn nhiều trên lí thuyết cũng như trong thực tế. Đặc biệt hơn, tình hình pháp lí cực kì rối răm liên quan đến những trợ cấp phản ảnh chính xác tính nhị nguyên kinh tế của những trợ cấp này. Chúng là một phương tiện hành động chính đáng của những Nhà nước quốc gia để chống lại những ngoại ứng nhưng cũng có thể trở thành một phương tiện ưu đãi một cách giả tạo các nhà sản xuất trong nước so với những nhà sản xuất của các nước khác.
Trong trường hợp này so với những nhu cầu của kinh tế thì luật nêu lên hai vấn đề:
- những qui tắc chỉ được áp đặt cho một Nhà nước trong chừng mực mà chúng được luật pháp của quốc gia ấy lấy lại và theo những thủ tục được luật pháp này dự liệu. Đặc biệt, ta biết rằng quan điểm của Hoa Kì và của châu Âu rất khác nhau về vấn đề trợ cấp và điều này đã đưa đến nhiều khó khăn.
- những thủ tục giải quyết các cuộc xung đột không hình thức bằng những thủ tục trong những Nhà nước quốc gia. Đặc biệt, GATT không dự liệu có một thể chế pháp lí để giải quyết những xung đột này mà có một hệ thống phức tạp hơn và có tính chính trị hơn.
Tính chất rất giới hạn của ràng buộc hợp pháp, việc thiếu một thể chế pháp lí và tính đại diện của những quyền lợi trong cuộc khiến cho cuộc tranh luận pháp luật đậm nét tính kinh tế.
Nhưng ví dụ nhanh này cũng cho thấy là những quan hệ luật-kinh tế khác nhau thế nào trong Cộng đồng kinh tế châu Âu.
Trước hết nguyên lí cơ bản là tính cao hơn hẳn của luật châu Âu đối với những luật quốc gia và nhất là tính áp dụng trực tiếp của luật này. Qui tắc luật do đó được áp dụng trên toàn lãnh thổ Cộng đồng mà không cần là qui tắc này có mặt trong luật quốc gia.
Tiếp đó, Toà án của Cộng đồng châu Âu có nhiệm vụ tuân thủ Hiệp ước Roma và luật thứ cấp, với khả năng để cho các cá nhân khởi kiện lên toà án này thông qua những toà án quốc gia. Như thế ta dễ dàng giải thích được vai trò của Toà án của Cộng đồng châu Âu trong việc thống nhất những hành vi kinh tế.
Chính tại vì các Nhà nước châu Âu muốn thiết lập một kiểu kinh tế nhất định và hơn thế nữa thành lập một "liên minh luôn bền chặt hơn" mà một kiểu luật pháp nhất định đã được thiết kế. Một nhiệm vụ của kinh tế học luật pháp và của luật kinh tế là nghiên cứu tác động trong những lĩnh vực khác nhau như trong công trình mới đây về những can thiệp của Nhà nước dưới sự điều khiển của J. Dutheil de la Rochère và J. Vandamme. Luật học và kinh tế học sẽ hiểu rõ hơn quan hệ giữa hai bộ môn bằng cách đồng thời tập trung nỗ lực giải quyết một số vấn đề.
Thuật ngữ then chốt:
- Cân bằng xã hội
- Chi phí giao dịch
- Đổi mới
- Luật kinh tế
- Luật lao động
- Nghĩa vụ lẫn nhau
- Ô nhiễm
- Qui tắc pháp lí
- Ràng buộc
---------------
Phiếu số 1: Những chi phí giao dịch
Những giao dịch kinh tế được giả định là diễn ra trên một thị trường và điều này không kéo theo những chi phí riêng. Thế mà sự thật lại không phải như vậy. Hoạt động một cách có hiệu quả trên một thị trường đòi hỏi việc nắm thông tin, thảo một hợp đồng có tính đến những nhân tố có liên quan, kiểm tra việc thực hiện những nghĩa vụ, cầu viện đến những trừng phạt bằng pháp luật hay bằng cách khác. Tất cả những hành động này đều có một chi phí riêng mà, trong một số trường hợp, có thể khiến cho giao dịch thị trường -chủ yếu là mua-bán- trở nên quá tốn kém đến độ không thực hiện được và được gọi bằng những ”chi phí giao dịch“. Có hai cách né tránh những trường hợp này.
Cách thứ nhất đã được Coase (1937) phân tích khi ông tìm hiểu bản chất của doanh nghiệp. Một doanh nghiệp được hình thành như một tổ chức thống nhất khi tiến hành những giao dịch bằng hệ thống thứ bậc là ít tốn kém hơn bằng cách tiến hành chúng trên thị trường.
Nhưng hành động mua-bán và tổ chức là hai cực đối nhau với khoảng giữa hai cực này là cả một continum những hợp đồng phức tạp cho phép thị trường tiếp tục hoạt động, ví dụ những hợp đồng thầu lại chuyên biệt hay công nghệ. Như thế vấn đề là tìm ra những hình thức hợp đồng làm giảm đủ những chi phí giao dịch (Williamson, 1979).
Như thế những chi phí giao dịch tạo nên một tính chất mới cho kinh tế học thể chế: chủ yếu dựa trên việc nghiên cứu nguồn gốc, tác động của những chi phí giao dịch và những thể chế có thể tính đến tốt nhất những chi phí này.
---------------
Phiếu số 2: Phân tích thực chất trong luật pháp (G. Farjat, 1986)
"Sự cần thiết phải có một phân tích thực chất đã được khẳng định một cách đặc biệt trong luật kinh tế, nhưng điều này không chỉ riêng cho luật kinh tế. Phân tích thực chất nhằm phân tích, hay phê phán những thể chế, những khái niệm pháp lí hay những sự kiện từ những giả thiết do luật pháp xây dựng, những giả thiết này do việc xem xét có phê phán hệ thống pháp luật cung cấp. Việc xem xét có phê phán này cho phép làm nổi lên điều được chúng tôi gọi là: luật thực chất hay "vật chất". Phân tích này đối lập với một phân tích hay một đánh giá thuần tuý hình thức...
Như tất cả mọi khoa học xã hội (nhưng cũng giống như mọi đạo đức hay mọi tôn giáo), luật giữ lại những "sự kiện xác đáng" khi ban hành những chuẩn. Đó là những sự kiện được "chuẩn hoá" thuộc mọi loại: những qui chiếu đạo đức (lỗi lầm), những khuôn mẫu hành vi (người chủ gia đình gương mẫu), những phạm trù có tính vật lí nếu có thể nói như thế (động sản, không khí, phù sa, v.v...), cả những tình cảm (affectio societatis), những hoạt động cụ thể (usus, fructus, abusus) v.v... Nếu luật không được hợp thành từ những sự kiện thì luật không thể chi phối các sự kiện cụ thể, những quan hệ xã hội. Công tác đánh giá thường xuyên của nhà làm luật đòi hỏi sự tồn tại của những sự kiện có thực chất.
Theo chúng tôi, chính những sự kiện có thực chất, một cách nghịch lí, lại nằm ở cốt lõi của luật pháp. Nếu quả thật là luật được đặc trưng bởi một hình thái (theo chúng tôi xét xử là tiêu chuẩn "thiết yếu" của cái pháp lí) thì chính những sự kiện có thực chất cho phép luôn có được một biện chứng giữa hình thái pháp lí trong nghĩa rộng nhất và những sự kiện trong nghĩa bình thường nhất, ở mức độ những nguồn gốc của luật pháp cũng như ở mức độ áp dụng luật pháp hằng ngày. Chính những sự kiện có thực chất đảm bảo những mối liên hệ liên tục giữa cái "sở nghiệm" (vécu) của những quan hệ xã hội với "biểu tượng" pháp lí ...
Ta có thể có nhận xét cuối cùng về mặt phương pháp là phân tích thực chất không đưa vào một tính chắc chắn hơn trong hoạt động của hệ thống pháp lí. Ngược lại ta có thể tranh cãi nhiều hơn, kể cả về thực chất thật sự của một qui tắc, một khái niệm! Về phần mình, chúng tôi tin là thực chất không được xác định một lần cho tất cả, rằng nó hoàn toàn không tương đương với sự “tinh tuý” của một qui tắc hay một thể chế. Phân tích thực chất có thể có một công kép, bề ngoài là mâu thuẫn, là trước hết gieo nghi ngờ về những hình thái đã được thiết lập vững chắc và như thế tránh được những xung đột mãnh liệt hơn những xung đột mà giải pháp là có tính pháp lí, tiếp đó nâng giá trị của luật pháp bằng việc tìm kiếm những giá trị mà pháp luật tất yếu hàm chứa giá trị này và một thích nghi với những sự kiện mà pháp luật cũng là biểu trưng với những "sự kiện" mà pháp luật phải giải quyết" (G. Farjat, 1986).
---------------
Phiếu số 3: Định nghĩa những quyền và cân bằng xã hội (A. Hannequart và X. Greffe, 1986)
“Trong lĩnh vực này có một vấn đề cơ bản. Chúng ta đã luôn giả định rằng phân tích đưa đến một điểm cân bằng duy nhất. Nhưng chính khái niệm một cân bằng duy nhất có thể bị đặt thành vấn đề. Giả sử có một khu rừng có thể được một doanh nghiệp E khai thác ở nhiều mức độ và mang lại lợi ích (hay tiền lời) như được biểu diễn trong biểu đồ dưới đây. Trong trường hợp quyền khai thác rừng được công nhận cho E thì E sẽ khai thác đến điểm N: thật vậy cho tới điểm này việc khai thác rừng còn có lợi và mang về cho E một số lời thuần. Ngược lại vượt qua khỏi điểm N tiền lời cận biên bị triệt tiêu.
Nhưng những người yêu rừng nhận thấy di sản rừng biến mất. Nếu luật pháp cho phép việc khai thác rừng thì những nhà môi trường này sẵn sàng trả cho doanh nghiệp theo một thang CA để doanh nghiệp ngưng khai thác, ít ra là một phần rừng: trong trường hợp này doanh nghiệp ngưng khai thác ở mức 0A đổi lấy số tiền AND do những nhà yêu thiên nhiên trả. Nếu luật pháp giao rừng cho những nhóm bảo vệ môi trường thì những nhóm này có thể có một thang CB khác: thang này tượng trưng cho số tiền mà những nhóm này đòi doanh nghiệp phải trả cho họ để nhượng lại độc quyền của họ. Doanh nghiệp sẽ ngưng khai thác ở điểm OB sau khi trả cho các nhà bảo vệ môi trường OBE.
Sự khác biệt nằm ở chỗ trong trường hợp đầu, những cá nhân là tương đối nghèo và hơn thế nữa phải trả cho một quyền mới, cho dù đối với họ quyền này là quí giá. Trong trường hợp thứ hai, họ đã có sẵn quyền trên khu rừng: do đó, họ muốn được bù đắp cho mất mát họ phải gánh chịu nếu người ta muốn tước quyền của họ. Như thế ngay cả khi có sự thương thảo hoàn hảo những quyền thì việc lựa chọn một qui tắc luật có thể có một ảnh hưởng quan trọng đến việc phân phối tài nguyên bằng cách xác định những cân bằng xã hội khác nhau.
Hiển nhiên là phân tích này củng cố tầm quan trọng của việc phân bổ ban đầu các quyền. Như thế, khi có xung đột quyền lợi giữa các nhóm, thì Nhà nước trước hết phải quyết định ưu tiên cho ai. Khi không có một quyết định như thế, vấn đề chỉ có thể được giải quyết có lợi cho kẻ mạnh nhất. Trong nghĩa này thì dù sao đi nữa luật là nguồn gốc của bất bình đẳng. Cho quyền gây tiếng ồn tức là buộc những ai ưa chuộng sự im lặng phải chịu đựng tiếng động. Tương tự như thế khi giao cho doanh nghiệp quyền đóng cửa những cơ sở của họ, v.v...
Như thế nội dung quyền lực của việc phân bổ ban đầu các quyền tác động đến việc phân bổ các nguồn lực. Hơn nữa, nó giới hạn việc phân phối lại những nguồn lực này mà người ta muốn tiến hành bằng những biện pháp thuần tuý kinh tế, vì những biện pháp này tác động trong khuôn khổ của những thể chế nhất định: những biện pháp kinh tế có thể dễ dàng tạo ra những “chuyển dịch địa phương“ chung quanh A hoặc B nhưng không có khả năng chuyển xã hội từ A sang B.“ (A. Hannequart và X. Greffe, 1986).
---------------
Phiếu số 4: Tài liệu nên đọc
Coase R., "The Nature of the Firm", Economica, 1937
Coase R., "The Problem of Social Cost", Journal of Law and Economics, 1960
Dutheil de la Rochere J. và Vandamme J., Interventions publiques et droit communautaire, Editions A. Pedonne, 1988
Farjat G., "L’importance d’une analyse substantielle en droit économique", Revue internationale de droit économique, 1986
Hannequart A., "La fonction consultative en Belgique", Contribution pour le Comité Economique et Social de la CE, 1989, TEPSA, Bruxelles
Hannequart A. và Greffe X., Analyse économique des interventions sociales, Economica, 1986
Hirschman A. O., Exit, Voice and Loyalty, Harvard University Press, 1970
Jacquemin A. và Schrans G., "Le droit économique, serviteur de l’économie", Revue trimestrielle de droit commercial, 1972
Mackayy E., "La règle juridique observée par le prisme de l’économie", Revue internationale de droit économique, 1986
Mertens de Wilmars J., "Les conceptions économiques dans la jurisprudence de la Cour de justice", trong Miscellanea W. J. Ganshof Van Der Mersch, Bruxelles. Bruylant, 1972
Posner R. A., Economic Analysis of Law, Little, Brown and Cy, 1972
Savatier J, "La nécessité de l’enseignement d’un droit économique", D. 1961, Chronique XXII
Williamson O. E., "Transaction-Cost Economics: The Governance of Contractual Relations", Journal of Law and Economics, 1979
Nguồn: “Droit et économie”, của Achille Hannequart trong Encyclopédie économique (Bách khoa kinh tế), do Xavier Greffe, Jacques Mairesse và Jean Louis Reiffers chủ biên nhà xuất bản Economica, Paris, 1990, trang 253-275
1 Có thể tham khảo mục “Hirschman” trong Tư tưởng kinh tế kể từ Keynes của Michel Beaud và Gilles Dostaler, NXB Tri thức, Hà Nội, 2008, trang 398-400 (ND).↩
2 Xem bài The Problem of Social Cost trong mục “Một tác giả, một tác phẩm” (ND).↩
3 giáo sư Đại học công giáo Mons (Bỉ)↩
